案情：

　　2008年年底，甲县工商局查办了一起保险机构虚假宣传案件。执法人员在调查中发现，乙保险公司在其宣传册上称该公司发售的某理财产品的盈利率是银行同期存款利率的4倍，产品可以实现保值增值，并辅以图形对比说明。经查，乙保险公司并不能保证其发售的某理财产品的盈利率达到银行同期存款利率的4倍，该理财产品也无法实现保值增值。据此，甲县工商局认为乙保险公司的行为构成虚假宣传，对其作出行政处罚决定。

　　乙保险公司提出异议，称涉及保险机构不正当竞争的案件应该由中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）管辖，工商机关无权管辖。

　　分析：

　　工商机关是否有权对乙保险公司的虚假宣传行为进行调查、处罚，办案机构内部也有分歧，存在两种意见：

　　第一种意见认为，乙保险公司的虚假宣传行为应当由保监会进行调查、处罚，工商机关无权查处乙保险公司的这一违法行为。理由是：根据国务院批准的《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，保监会依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法违规行为，以及对非保险机构经营或变相经营保险业务的行为进行调查、处罚。

　　此外，最高人民法院《关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》（以下简称《复函》）规定，人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件时，应当以保监会作为有权进行调查、处罚的主体。

　　从上述规定可以看出，所有涉及保险机构不正当竞争行为的行政处罚案件均应由保监会管辖，工商机关没有管辖权。

　　第二种意见认为，相关法律、法规没有赋予保监会调查、处罚保险机构虚假宣传行为的权力，乙保险公司的虚假宣传行为应由工商机关查处。《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》规定保监会应当依法对有关违法行为进行调查、处罚，这说明保监会对保险机构的监管必须符合《保险法》、《反不正当竞争法》等法律规定。

　　《保险法》第一百三十九条第二款规定，保险公司及其工作人员阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务，或者承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构责令改正。《反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上工商部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

　　根据上述规定可以得出结论，《保险法》第一百三十九条第二款规定的三类违法行为由保监会进行调查、处罚，而涉及保险机构其他不正当竞争行为的案件应当由工商机关管辖。

　　笔者同意第二种意见，认为本案中乙保险公司的虚假宣传行为应当由工商机关进行调查、处罚。理由如下：

　　1.根据行政处罚法定原则，保监会对此案无管辖权。

　　根据《行政处罚法》的规定，行政处罚主体应当法定，即只有法律、法规规定具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织才能实施行政处罚，其他任何机关、组织和个人均不能行使行政处罚权。《保险法》没有赋予保监会对保险机构的虚假宣传行为进行查处的权力，保监会也就不能对此类行为进行查处。

　　行政处罚的依据应当法定，即法无明文规定不能给予处罚，只有法律、法规或者合法有效规章明文规定应予处罚的才能处罚。《保险法》没有对保险机构的虚假宣传行为作出相关规定，也没有设置相应的罚则。因此，保监会对乙保险公司的虚假宣传行为没有调查、处罚的法律依据。

　　2.最高人民法院的《复函》与上位法相抵触，不符合法律原意。

　　最高人民法院的《复函》属于司法解释。尊重法律原意是司法解释的基本原则，即司法解释不能改变法律的规定，与法律相抵触。

　　从最高人民法院《复函》的内容可以看出，该《复函》的解释依据是国务院批准的《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》。如前所述，根据《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，保监会依法对《保险法》第一百三十九条第二款规定的三类违法行为进行查处，而其他类型的不正当竞争行为应由工商机关查处。最高人民法院的《复函》将保监会作为所有涉及保险机构不正当竞争行为的调查、处罚主体，明显与《保险法》、《反不正当竞争法》等上位法的规定相抵触，不符合法律原意。

　　综上所述，笔者认为本案应由工商机关管辖。（许彦华）